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代孕不受法律保护

违反公序良俗原则

对代孕相关人员处罚的立法设计

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    法学界在讨论代孕关系时,多指出了它的违法性,但对该行为关系如何处罚并没有深入探讨。笔者在参考我国相关方面立法意图,并结合我国实际情况,自行设计一套对代孕违法关系的月封口者与参与者之惩处规定,希望能为我国禁止代孕,减少社会危害之后续立法略尽绵薄之力。

    1.行政处罚之设计

    对代孕行为的行政处罚主要体现在《治安管理处罚法》和卫生部的相关法规上。我国2006年3月1日起实行的《治安管理处罚法》对当前所常见的具有较重违法情节的行为基本上都作了相应的处罚设计。但由于当前代孕行为在法律的定性上只处于卫生部的规章设计上,并且我们国内对这方而的争议并不是很突出,这些是导致立法界并没有把其作为一种严重的社会违法现象来对待,而事实上代孕行为对社会危害性的程度是足以入律的。笔者认为,代孕行为的违法性质相当明显,应当对相关当事人进行行政处罚,并设计如下:  

  有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处其成本或收益1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处其成本或收益3倍以上5倍以下的罚款: 

 1胁迫他人代孕的;  

 2组织代孕的;  

 3多次参加代孕或以代孕为业的;  

 4在代孕过程中造成他人轻微伤害及其他伤害和财产损失的;  

 5其他严重情节的。

同时将该条放置于《治安管理处罚法》第三章第三节第四十条后作为第四十一条。

    卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条同时还规定了对于医疗机构买卖配子、合子、胚胎的处罚条款,而对于其他行为人实施生殖技术中涉及到的人类遗传物质交易,却是立法空白。笔者认为,人类遗传物质的非法流转若得不到有效的控制,任何现在合法的生殖技术带给人类的将是生命繁殖的威胁而不是一些人力赞的‘福音”。因此,把人类遗传物质的非法流转的行为引入到(((台安管理处罚法》是非常有必要的。对该行为的处罚设计如下:   

    非法买卖、采集、提供、使用精子、卵子、胚胎等人类基因物质,处五日以上十日以下拘留,可以并处1万以上3万以下或其成本(收益))1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处3万以上10万以下或其成本(收益)3倍以上5倍以下的罚款。

    而对该条规定的位置,笔者认为应放在对代孕行为处理的规定之前,作为该法第四十条,而原四十条退居为第四十三条的位置,这样更符合我国立法从严厉到轻缓的原则。

    对参与代孕关系的医院和医生非法供精供卵、买卖配子、合子、胚胎等的处罚,主要根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》和《医疗机构管理条例实施细则》等相关规定处理.  

    笔者以为一上述处行政立法在处罚设计上还过于轻缓,我国应当学习新加坡之立法态度,从严立法,加大罚款力度,在追求经济利益时所为的违法犯罪行为,给予经济罚才是最有效的罚。我们认为,在处理代孕参与者时,对个人违法行为的处罚应是以上法则之规定的10倍以上的强度,而对单位违法行为的处罚应是以上法则之规定的20倍以上的强度来处罚,如《医疗机构管理条例实施细则》第七十七粼,《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二护。我们认为,对《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定的处罚数额应提高到3万元以上10万元以下的幅度;对《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定的处罚款数额应提高到50万以上100万以下的幅度;其他的罚则依此类推.

    2.刑事处罚之设计

    对于代孕行为本身及其引发的其他严重危害社会的违法行为(如非法买卖人类基因行为)是否亦应引六刑法控制,各国有不同的做法。反对者主要是些支持代孕的国家,如美国有些州就如此。赞同者对代孕行为的刑事禁止主要表现在对代孕广告和中州褚理人课以刑法,瑞典1987年琳外授精法(草案))}和德国1990年假胎保护法》都禁止任何形式的代孕,包括有偿和无偿的。德国1989年12月颁布的生殖法令规定了对中介和广告和刑罚,但代理孕母本人却不受刑法处罚,只受行政制裁。英国1985年7月的峨生安排法》表现得较为宽容,它并不禁止无偿的中们民务,但商业中介要接受3个月监禁或课以罚金2500英镑,图钱而怀孕的妇女也是刑罚的对象。同时遗传物质的买卖在各国也广受禁止。人的遗传物质和人体器官一样,被视为人体之一部分,而人是各部分须臾不可分的整体,对部分的侵害可以理解为对整体人格的侵害。法国新刑法典第511-2, 511-15对精子买卖行为和有偿获得胚胎、胚胎非法买卖行为设定了1-7年的监禁和10-700万元的罚金刑。瑞典对精子的买卖问题有些较为通融的做法,即允许有条件的精子进口,条件是:1、国内无供体,如受体为少数民族;2,经过国家卫生福利局的批准。我们认为,我国亦应对代孕行为和非法买卖人类基因物质行为课以刑罚,不管代孕当事人是出于何种目的。原因是:两种行为都有严重破坏社会秩序之害,有可能导致乱伦婚姻,遗传疾病传播,传染病漫延等等,且这些危害失控而导致的恶果是难以估量的,是完全有理由刑法这种严厉的规则来规制,也符合我国《刑法》第十三条对犯罪的定性。

    因此笔者建议应当在我国《刑法》中设置代孕罪和非法买卖人类基因物质罪,并且应结合我国实际,对某些情节较重代理孕母及同样会对社会可能产生巨大危害的非法采集精卵,非法提供精卵、胚胎及使用以上基因物质的行为亦有必要课以刑罚。

    对代孕罪的设计如下:  

  实施以下代孕行为,处五年以下有期徒刑,或者拘役,并处或单处罚免情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处或单处罚金:  

  (一)胁迫未成年人代孕的;  

  (二)非法获利巨大的;   

  (三)造成他人重伤或死亡的;

  (四)多次参与代孕或以代孕为业的;  

  (五)其他情节严重的代孕行为。 

   受三次以上行政处罚仍旧不改的,按本罪论处;    单位犯第一款罪的,对单位处罚金,对单位负责人及其他责任人按本罪论处。  对非法买卖、采集、供应、使用人类基因物质罪的设计如下:    以营利或其他不正当的目的非法买卖、使用精子、卵子,胚胎等携带州秘猎基因物质的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成特别严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

    非法采集、提供、使用精子、卵子、胚胎等人类基因物质不符合国家规定的标准,足以危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成特别严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。    对以上两罪在刑法中的位置,我们认为,代孕罪应放在分则第四章第二百四十一条之后作为第二百四十二条,非法买卖、采集、供应人类基因物质罪则应放置在分则第六章第五节危害公共卫生罪中第三百三十二条之后作为该法第三百三十三条。

    对代孕行为当事人按代孕契约或其他剥流、变更协议,实施或参与交付、藏匿代生子女致使该子女下落不明的,或转卖代生子女的,按拐卖儿童罪定罪处刑。代孕当事划巳代孕罪又触犯本罪或其他罪的,对其实行数罪并罚;对代孕当事人或其他当事人触犯非法买卖、采集、供应人类基因物质罪又触犯代孕罪或其他罪名的,亦应实行数罪并罚。

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作者:fanduidaiyun @ 代孕法律研究网   2017-03-03

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